第三者が配偶者の一方と肉体関係を持つことは常に不法行為となるか

配偶者の一方と肉体関係を持った第三者が他方配偶者に対して不法行為に基づく損害賠償義務を負うか否かについては、学説には異論もありますが、最高裁はこれを肯定しています。
すなわち、最判昭和54年3月30日(民集33巻2号303頁)は「夫婦の一方の配偶者と肉体関係を持った第三者は、故意又は過失がある限り、右配偶者を誘惑するなどして肉体関係を持つに至らせたかどうか、両名の関係が自然の愛情によって生じたかどうかにかかわらず、他方の配偶者の夫又は妻としての権利を侵害し、その行為は違法性を帯び、右他方の配偶者の被った精神上の苦痛を慰謝すべき義務があるというべきである。」と判示しています。

では、婚姻関係が夫婦としての実態を伴っていないような場合であっても、なお当該第三者は不法行為責任を負うと解すべきでしょうか。
この点、最判平成8年3月26日(民集50巻4号993頁)は、次のように述べて婚姻関係が既に破綻している場合について、不法行為が成立することを否定しました。
「丙が乙と肉体関係を持つことが甲に対する不法行為となるのは、それが甲の婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害する行為ということができるからであって、甲と乙との婚姻関係が既に破綻していた場合には、原則として、甲にこのような権利又は法的保護に値する利益があるとはいえない」

最高裁は配偶者の一方と肉体関係を持つことが他方配偶者に対する不法行為となるのは、それが「婚姻共同生活の平和の維持」という権利又は利益の侵害となるからだと言っています。
したがって、婚姻関係が既に破綻している場合のように、当該夫婦に、そもそも「婚姻共同生活の平和の維持」という権利又は利益が欠けている場合には、「不貞行為」に及んだ第三者が不法行為責任を負う謂われは無い、というのが今日の最高裁の見解です。

婚姻関係が事後的に破綻した場合に限らず、婚姻届は提出されていても、それが「婚姻共同生活」の設定を意味しないような事案においても、上記「権利又は利益」は認められない、ということになるでしょう。